X
تبلیغات
√ حقوق خصوصی ، در خصوص حقوق √

وبلاگ يحيي الياسي گرجي


√ حقوق خصوصی ، در خصوص حقوق √
حقوق علم بررسی قواعد اجتماعی است.
ترمینولوژی حقوقی
آخرين مطالب
ترجمه سايت
عضويت در سايت

? نام ?
?ايميل?


Powered by WebGozar

قسمت پنجم

نوشته شده در ۳۱ فروردین ۱۳۸۸ توسط یحیی الیاسی گرجی

 برای دریافت نسخه کامل جزوه مدنی ۶ به قسمت دانلود ها مراجعه کنید

ناتواني در پرداخت ثمن:
ماده 380 ـ در صورتي‌كه مشتري مُفَلَّس شود و عين مبيع نزد او موجودباشد بايع حق استرداد آن را دارد و اگر مبيع هنوز تسليم نشده باشدمي‌تواند از تسليم آن امتناع كند.
در فقه مُفْلِس به كسي مي گويند كه توان پرداخت بدهي خويش را ندارد.در حقوق ما اين شخص معسر ناميده مي شود.
مفلسي كه كارش نزد حاكم مي كشد و حاكم حكم افلاسش را صادر مي كند مُفَلَّسْ ناميده مي شود.
در حال حاضر تاجري كه توان پرداخت بدهي اش را نداشته باشد ورشكسته و غير تاجر معسر ناميده مي شود.
خياري كه در ماده 380 ايجاد مي شود خيار تَفليس ناميده مي شود.
اگر شرايط به گونه اي باشد كه مشتري مفلس شده باشد و بايع هنوز مبيع را به او تحويل نداده باشد بايع مي تواند از تحويل مبيع امتناع كند.
براي دريافت خسارت در حقوق ما بايستي دوشرط وجود داشته باشد:
1. زيانديده بايد ثابت كند خسارتي وارد شده است.
2. اين خسارت نتيجه مستقيم تقصير طرف مقابل باشد.951  952  953
533تجارت 380
اگرخريدار تاجرباشد و ورشكسته شود آيا فروشنده نبايستي براي گرفتن مبيع وارد غرما شود؟در جواب بايستي گفت اگر مبيع عين معين باشد فروشنده وارد در غرما نخواهد شد.در مبحث دعاوي استرداد
اگر مشتري در عين تصرف كرده باشد چند حالت وجود دارد؛
اگر تصرف مشتري در حكم تلف مبيع باشد و عين موجود نباشد بايستي مثل يا قيمتش را بدهد
اگر تصرف غير مغيِّر باشد و تغييري ايجاد نكرده باشد مانع از فسخ معامله توسط فروشنده نخواهد شد.
اقسام بيع از نظر نحوه پرداخت ثمن:
• بيع نقد
• بيع نسيه
• بيع سلف (سلم)
• بيع كالي به كالي
در بيع نقد ثمن حال است و بلافاصله بايستي تحويل داده شود.
بيع نسيه بيعي است كه در آن مبيع حال است و تسليم مي شود و ثمن موجل است.
دربيع سَََََلَف يا سَلَم، ثمن نقد و مبيع كلي و بر ذمه است.مانند خريدن مزرعه كه هنوز سيز است.
بيع كالي به كالي بيعي است كه در آن مبيع و ثمن هردو كلي و هردو بر ذمه هستند.مثلا 10 تن گندم به شما فروختم تا 3ماه ديگر به شما تحويل مي دهم ،در ازاي آن 3تن پرتقال آخر پاييز به من مي دهيد.هر دو نفر مالك ما في الذمه يكديگر مي شوند.
كالي در لغت به معناي موخر و نسيه و بيع كالي به كالي ، بيع نسيه به نسيه است.طبق نظر فقها بيع كالي به كالي باطل است و مبناي آنها روايتي از پيامبر است كه مي فرمايند دين را به دين نفروشيد.«لا يُباعُ دين بالدِين»
طبق نظر اساتيد حقوق، در هيچ جاي قانون مدني و در هيچ جاي احاديث بيع كالي به كالي منع نشده و تنها سند فرموده پيامبر است كه آن هم بيع دين به دين را منع كرده است.
نهاد انتقال طلب :طلبكار مي تواند طلب خويش را به هر كسي كه مي خواهد انتقال دهد بدون اينكه از بدهكار اجازه بگيرد.
مبادله دين به دين: من طلبي از شخص  دارم و اين طلب را به شما منتقل مي كنم و شما در ازاي آن طلبي كه از داريد را به من واگذار مي كنيد.اين معامله در فقه ممنوع شده است.
اثر بيع فاسد:
به موجب ماده 365 ق.م بيع فاسد اثري در تملك ندارد.
اگر درراستاي بيع فاسد مبيع به تصرف مشتري داده شود يد مشتري نسبت به مبيع يد اماني است يا ضماني؟
مثلا ما‍ژيكم را به شما مي فروشم تا با آن بر روي درو ديوار خط بكشيد،
اين معامله باطل است چرا كه جهت آن نامشروع و تصريح شده است.نامشروع يعني هر چيزي كه مخالف با قاعده آمره ،نظم عمومي و اخلاق حسنه باشد.
يد فروشنده ضماني است، درست است كه فروشنده با رضايت مبيع را تحويل داده است ولي اين رضايت مبتني بر قرارداد بوده است.وقتي معلوم شود قرارداد صحيح نيست طبيعتا رضايت هم اثر ندارد.در اين مورد مي توان به ماده 366 ق.م استناد كرد.
فروشنده اذن داده است كه خريدار مبيع را تمليك كند، حال كه تمليكي در كار نيست اذني هم در كار نخواهد بود.
آثار بيع صحيح:
ماده 362 ـ آثار بيعي‌كه صحيحاًواقع ‌شده ‌باشد از قرار ذيل است‌:
1 ـ به‌مجرد وقوع‌بيع‌، مشتري‌مالك‌مبيع‌وبايع‌مالك‌ثمن مي‌شود؛
2 ـ عقد بيع‌، بايع را ضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك‌ثمن‌قرار مي‌دهد؛
3 ـ عقد بيع‌، بايع را به تسليم مبيع ملزم مي‌نمايد؛
4 ـ عقد بيع مشتري را به تأدية ثمن ملزم مي‌كند.
بديهي است كه بند 1 ماده 362 ق. م ناظر به فرضي است كه مبيع عين معين باشد،چرا كه اگر مبيع كلي في الذمه باشد به مجرد عقد بيع مشتري مالك مبيع نمي شود بلكه مالك ما في الذمه بايع مي شود.انتقال مالكيت فوري زماني رخ مي دهد كه مبيع قابليت اين امر را داشته باشد، در فرضي كه مبيع كلي في الذمه است انتقال مالكيت فوري وجود ندارد،حتي اگر كلي در معين هم باشد به محض وقوع بيع مالكيت ايجاد نمي شود.
در فرضي كه مبيع كلي است انتقال مالكيت در چه زماني تحقق پيدا مي كند؟در زمان تعيين مصداق يا در زمان تسليم؟
دكتر كاتوزيان معتقدند به محض تعيين مصداق مالكيت ايجاد مي شود و لو اينكه مبيع به تصرف مشتري داده نشده باشد.گروهي ديگر معتقدند كه مشتري در زمان تسليم مالك مبيع مي شود.صرفنظراز اين دو عقيده آنچه كه مسلم است اين است كه به محض وقوع بيع مالكيت ايجاد نمي شود.
آيا مي توان بر خلاف بند 1 ماده 362 قانون مدني شرط كرد؟يعني آيا مي توان در خصوص مبيع عين معين شرط كرد كه مشتري بلافاصله بعد از وقوع عقد بيع مالك مبيع نشود؟بايد توجه كرد كه با بيع معلق تفاوت داردچرا كه تنها يكي از آثار بيع معلق شده استد نه اينكه وقوع بيع را منوط به تحقق شرطي كرده باشيم.(تعليق در اثر بيع).
آيا بند 1 ماده 362 قاعده آمره است يا تكميلي؟اكثر حقوقدانان معتقدند كه بند 1 ماده 362 بيانگر يك قاعده آمره نيست و مهمترين دليل وضعيت مبيع كلي است.چراكه اگر يك قاعده آمره بود در مورد مبيع كلي تخلف قانوني وجود داشت.و از بند 1 ماده 362 پيداست كه فقط به بيع عين معين اختصاص دارد.در نتيجه انتقال مالكيت فوري مقتضاي ذات عقد بيع نيست بلكه مقتضاي اطلاق عقد است.
عقد بيع‌، بايع را به تسليم مبيع ومشتري را به تأدية ثمن ملزم مي‌كند. با تسليم مبيع اصطلاحا ضمان معاوضي از بايع به مشتري منتقل مي شود.
به محض وقوع بيع عين معين مشتري مالك مبيع مي شود.بحث زماني است كه در فاصله بين وقوع بيع و تسليم مبيع تلف مي شود.در اين فاصله مبيع ملك كيست؟
به چند دليل ممكن است مبيع در اين فاصله از بين برود:
• مبيع توسط بايع يا شخص ثالث تلف شود؛ در اين صورت تلف كننده بايد به مالك خسارت بپردازد.
• شخص خريدار مبيع را تلف كند؛ملك خودش را تلف كرده و عليه خودش اقدام كرده است و كسي مسئول نيست.
• حالتي كه در ماده 387 ق. م پيش بيني شده است.بدون تعدي و تقصير بايع در اثر حادثه خارجي تلف شده باشد.
ماده 387 ـ اگر مبيع قبل از تسليم‌، بدون تقصير و اهمال از طرف بايع‌تلف شود بيع‌، منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اينكه‌بايع براي تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين‌صورت‌، تلف از مال مشتري خواهد بود.
قاعدتا مبيعي كه بدون تقصير نزد بايع تلف مي شود مالك آن يعني خريدار بايستي متضرر شود،اما طبق ماده 387 بايع متضرر مي شود.مبناي اين ماده قاعده اي فقهي است « كُلُّ مبيعٍ تَلِفَ قَبْلِ قَبْضِه فَهُوَ مِنْ مالِ بايِع»  هر مبيعي كه قبل از عقد تلف شود از مال بايع است. در حالي كه ملك مال مشتري است.
مرحوم شهيدي معتقدند براي اينكه ماده 387 ق.م اجرا شود شرايطي لازم است:
1. مبيع بايد عين معين باشد يا در حكم عين معين(كلي در معين)
2. قبل از تسليم به مشتري تلف شود.
3. بايع براي تسليم مبيع به مشتري يا حاكم رجوع نكرده باشد
4. تلف بدون تقصير بايع حاصل شده باشد.(در اثر حادثه قهري)
اگر تمام اين شرايط وجود داشته باشد به حكم ماده 387 ق.م بيع منفسخ مي شود و بايع اگر ثمن را گرفته بايد به مشتري برگرداند.
منافع مبيع تازمان قبل از تلف متعلق به كيست؟متعلق به مالك آن كه همان مشتري است مي باشد.هر كسي مالك عين باشد مالك منافع آن نيز خواهد بود،مگر اينكه به موجب حكم قانون يا قرارداد منفعت را جدا كرده باشيم.
مبناي حقوقي انفساخ چيست؟
تحليل سنتي در خصوص ماده 387 اين است كه يك لحظه قبل از تلف مبيع ،بيع منفسخ مي شود(دكتر امامي). در اين صورت مبيع در ملكيت بايع تلف و نتيجتا بايع متضرر مي شود.اما در پاسخ به اين سوال كه به چه دليل يك ثانيه قبل از تلف بيع منفسخ مي شود راه حلي ارائه نداده اند.اين دسته از حقوقدانان كساني هستند كه ماده 387 را استثناء شمرده و از آن بعنوان يك قاعده عمومي ياد نمي كنند.
استاد كاتوزيان نظر مخالفي دارند. و معتقدند ماده 387 نه تنها استثناء نيست بلكه يك قاعده عمومي است.چرا كه شبيه همين حكم در مواد 483 و 649 وجود دارد. نظر قانونگذار اين است كه عوضين در قرارداد در مقابل هم قرار مي گيرند،وقتي يك طرف متعهد مي شود كه مبيع را تسليم كند و بعد به دليل تلف مبيع از عهده تعهد بر نمي آيد طبيعي است كه نبايستي به عوض چشم داشتي وجود داشته باشد.
آيا ماده 387 ق. م بيانگر يك قاعده آمره است؟آيا مي توان در بيع شرط كردكه اگر مبيع قبل از قبض تلف شد تلف بر عهده خود مشتري باشد؟
عده اي معتقدند كه ماده 387 بيانگر يك قاعده تكميلي است بنابراين طرفين مي توانند برخلاف آن تراضي نمايند(كاتوزيان).عده اي ديگر نظر مخالفي دارند و چنين شرطي را خلاف مقتضاي ذات عقد بيع مي دانند(امامي).
به نظر دكتر كاتوزيان اثر اصلي بيع انتقال مالكيت است و بعد از انتقال مالكيت مبيع تلف مي شود در اين صورت نمي توان گفت بيع واقع نشده است.
بيع شرط:
ماده 458 ق.م
ماده 458 ـ در عقد بيع‌، متعاملين مي‌توانند شرط نمايند كه هرگاه بايع‌در مدت معيني تمام مثل ثمن را به مشتري رد كند خيار فسخ معامله‌را نسبت به تمام مبيع داشته باشد و همچنين مي‌توانند شرط كنند كه‌هرگاه بعض مثل ثمن را رد كرد خيار فسخ معامله را نسبت به تمام يابعض مبيع داشته باشد در هر حال حق خيار، تابع قرارداد متعاملين‌خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن‌، قيد تمام يا بعض نشده باشدخيار، ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن‌.
مثال :قاليچه ام را به شما مي فروشم به اين شرط كه اگر تا دو ماه ديگر پولت را پس آوردم حق داشته باشم كه قاليچه ام را پس بگيرم.
معمولا كسي كه ناچارباشد چنين معامله اي انجام مي دهد.
الف ملكي را به ب منتقل مي كند و شرط مي كنند كه اگر تا6ماه پس از عقد الف مبلغ ثمن را به ب بپردازد، بتواند ملك را پس بگيرد.
ماده‌ 33 ـ نسبت‌ به‌ املاكي‌ كه‌ با شرط‌ خيار يا به‌عنوان‌ قطعي‌ با شرط‌ نذر خارج‌ و يا به‌عنوان‌ قطعي‌ با شرط‌ وكالت‌ منتقل‌ شده‌ است‌ و به‌ طوركلي‌ نسبت‌به‌ املاكي‌ كه‌ به‌ عنوان‌ صلح‌ يا به‌ هر عنوان‌ ديگر با حق‌ استرداد قبل‌ از تاريخ‌ اجراي‌ اين‌ قانون‌ انتقال‌ داده‌ شده‌ اعم‌ از اين‌ كه‌ مدت‌ خيار يا عمل‌ به‌ شرط‌ وبه‌طوركلي‌ مدت‌ حق‌ استرداد منقضي‌ شده‌ يا نشده‌ باشد و اعم‌ از اين‌ كه‌ ملك‌ در تصرف‌ انتقال‌دهنده‌ باشد يا در تصرف‌ انتقال‌گيرنده‌، حق‌ تقاضاي‌ ثبت‌ باانتقال‌دهنده‌ است‌ مگر در موارد ذيل‌ كه‌ اظهارنامه‌ فقط‌ از منتقل‌اليه‌ پذيرفته‌ مي‌شود:...
به موجب ماده 33 قانون ثبت، در خصوص چنين املاكي حق تقاضاي ثبت متعلق به انتقال دهنده است نه انتقال گيرنده.اين بدان معني است كه قانون ثبت همچنان انتقال دهنده را مالك مي شناسد.
در صورتي كه قانون مدني انتقال گيرنده را در معامله با حق استرداد مالك مي شناسد در قانون ثبت اراده قانونگذار برتر از اراده اشخاص قرار گرفت و معامله با حق استرداد را مفيد نقل ملكيت نمي داند بلكه مثل اين است كه ناقل پولي را ازطرف مقابل قرض گرفته و در ازاي اين وام ملك خود را نزد او رهن گزارده است.
از نظر قانون مدني اگر ثمن در مدت تعيين شده مسترد نشود بيع قطعي شده و مبيع مستقرا در ملكيت مشتري قرار مي گيرد.اما از نظر قانونگذار قانون ثبت اگر ثمن در پايان مدت مسترد نشود انتقال گيرنده نمي تواند نسبت به مال ادعاي مالكيت نمايد بلكه او مي تواند همانند يك مرتهن و طلبكار رفتار نمايد. يعني بامراجعه به مقامات صالح مال به فروش رفته،او به اندازه طلب خود برداشت،مازاد به ناقل پرداخته مي شود.
قانون اصلاح ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب 1351و حذف ماده34 مكرر آن
ماده واحده- ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب1351 به شرح زير اصلاح و ماده 34مكرر حذف مي گردد:
ماده 34-در مورد كليه معاملات رهني و شرطي و ديگر معاملات مذكور در ماده 33 قانون ثبت ،راجع به اموال منقول و غير منقول،در صورتي كه بدهكار ظرف مهلت مقرر در سند،بدهي خود را نپردازد،طلبكار مي تواند از طريق صدور اجراييه وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظيم كننده سند،درخواست كند.چنانچه بدهكار ظرف 10روز از تاريخ ابلاغ اجراييه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد بنا به تقاضاي بستانكار،اداره ثبت پس از ارزيابي تمامي مورد معامله و قطعيت آن حداكثر ظرف مدت 2ماه از تاريخ قطعيت ارزيابي ،با برگزاري مزايده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به ميزان طلب قانوني وي اقدام و مازاد را به راهن مسترد مي نمايد.
تبصره1-در مواردي هم كه مال يا ملكي ،وثيقه دين يا انجام تعهد يا ضمانتي قرارداده مي شود مطابق مقررات اين قانون عمل خواهد شد.
تبصره2-نحوه ابلاغ اجرائيه،بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگي ختم عمليات اجرايي و برگزاري مزايده و اعراض از رهن و ساير موارد به موجب آيين نامه اي است كه ظرف مدت 3ماه از طرف سازمان ثبت اسناد واملاك كشور تهيه و به تصويب رئيس قوه قضاييه خواهد رسيد.
تبصره 3-اين قانون نسبت به اسناد تنظيمي واجراييه هاي صادره كه قبل از تصويب اين قانون مختومه نگردهده است نيز جاري است.
قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علني روز دوشنبه مورخ بيست و نهم بهمن ماه يك هزار و سيصدو هشتادوشش مجلس شوراي اسلامي تصويب ودرتاريخ 8/12/1386به تاييد شوراي نگهبان رسيد.
 لحن اين اصلاحيه نشان مي دهد كه قانونگذار همچنان معاملات شرطي و معاملات با حق استردادرا مفيد نقل ملكيت تلقي نمي كند و در واقع برنگاه قانونگذارسابق قانون ثبت تاكيد كرده است.
تعارض بين قانون مدني و قانون ثبت چگونه حل مي شود؟
دكتر كاتوزيان قانون ثبت را انتخاب مي كند با اين استدلال كه قانون ثبت موخر بر قانون مدني در اين زمينه و آخرين اراده قانونگذار است.ولي حقوقداناني كه بيشتر به مسايل فقهي توجه دارند (حتي شوراي نگهبان) قانون مدني را انتخاب مي كنند.
دليل دخالت قانونگذار به مسايل اجتماعي زمان تصويب بر مي گردد. چراكه با اين اقدام خود خواهان جلوگيري از برخي ناملايمات اجتماعي بود.
در اوايل قرن اخير اشخاص ثروتمند در ازاي دادن وام به نيازمندان اموالي كه چند برابر ارزش وام مي ارزيد را طبق قراردادي مالك مي شدند به اين شرط كه اگر در تاريخ مقرر مبلغ وام برگردانده شد آن مال نيز به مالكيت مالك اول درخواهد آمد.سپس اين اشخاص با تنظيم اجاره نامه آن مالي را كه ظاهرا مالك آن شده بودند را به اجاره مالك اصلي داده وبدين صورت به ظاهراجاره بها اما در حقيقت ربح و سود مبلغ وام راكسب مي كردند.
به همين دليل قانونگذار اين معاملات را مفيد نقل ملكيت نمي داند و آثاري در پي دارد:
اولا؛در طول يك سال خريداردر بيع شرط نمي تواند آن را اجاره دهد؛چون ملك متعلق به مالك اولي است.
ثانيا؛در پايان اگروام پرداخت نشد مال به مزايده گذاشته شده و مبلغ وام پرداخت و مازاد به مالك مال مسترد مي شود.
البته شوراي نگهبان اين قسمت از قانون ثبت را غير شرعي اعلام كرده است.
در تعارض بين قانون مدني و قانون ثبت دكتر لنگرودي نظرجالبي ارائه مي دهد.بيع شرطي كه قانون ثبت بر آن حاكم است بيع شرطي است كه بين طلبكار و بدهكار واقع مي شود،اما اگر بيع شرط واقع شود و بين طلبكار و بدهكار نباشد قانون مدني حاكم خواهد بود و رهن مصداق ندارد چون بدهي وجود ندارد.
در تسليم:
367،368،369
مكان و زمان تسليم مبيع:
طبق قانون مدني در درجه اول بايستي به قرارداد توجه شود.375
درجه اول قرارداد،
درجه دوم،عرف و عادت
درجه سوم،محل وقوع عقد بيع
در حقوق فرانسه محل وقوع مال محل تسليم است.بديهي است در حقوق ايران در مورد غير منقول محل وقوع مال محل تسليم است.
در معاملات بين المللي در خصوص تسليم مبيع راه كارهاي متعددي وجود دارد.مانند:
تحويل روي عرشه كشتي(FOB):
يعني اگر از روي اسكله تا روي عرشه كشتي اتفاقي افتاد تحويل انجام نشده است.(Free on board)
تحويل در كناركشتي(FAS):
فروشنده بايد به هزينه خود وبا تحمل خطر تلف مبيع را در محل مورد توافق تحويل دهد و رسيد بگيرد.( Free Alone side Sheep)
(CIF):
نشانه مختصر قراردادي است كه در آن ،پس از تحويل مبيع به متصدي حمل و پرداخت هزينه ها  و حق بيمه  و ارسال اسناد لازم براي خريدار يا فروشنده از ضمان تلف كالا (ضمان معاوضي) رها مي شود و اين مسئوليت بر دوش خريدار قرار مي گيرد.خريدار پيش از پرداخت بهاي كالا حق بازرسي آن را ندارد و بايد ،پس از وصول بارنامه و ساير اسناد حمل،بهاي آن را بپردازد.(Cost Insurance Freight)
(C&F):
به مانند   CIF است با اين تفاوت كه فروشنده تكليفي در بيمه كردن كالا به هزينه خود ندارد.
تحويل در كنار مرز(DAF):

زمان تسليم:
در درجه اول ملاك زمان تسليم مبيع قرارداد است،در صورتي كه قرارداد و عرف مسلمي هم وجود نداشته باشد تسليم مبيع فوريت دارد و بلافاصله بعد از عقد بيع مبيع بايد تسليم شود.

[ 88/12/29 ] [ ] [ یحیی الیاسی ]

.: استفاده از مطالب اين وبلاگ صرفا با ذکر منبع مجاز است :.

آمار بازديد
♥♥♥ Yahya Elyasi♥♥♥

بازدیدکننده محترم
با سلام و ادب ضمن تشکر از بازدید شما
بدینوسیله از شما درخواست می شود هرگونه ایراد و مغایرت قانونی در مطالب این وبلاگ ملاحظه نموده اید با ثبت نظر در وبلاگ یا ارسال آن به رایانامه ما را مطلع بفرمائید و با آغوشی گشاده از ارسال مطالبتان استقبال می کنیم.اولین گام در راه آگاهى، درك جهل است. بیایید تا بیشترین ها را در مورد كوچك ترین ها بدانیم.
یحیی الیاسی
کارشناس ارشد حقوق خصوصی
امکانات وب


خريد بک لينک