√ حقوق خصوصی ، در خصوص حقوق √

الزامات و تعهدات پيمانکار نسبت به پيمان در قراردادهاي پيمانکاري دولتي
نويسنده : مسعود رحمانيان، کارشناس حقوق قضايي
مقدمه: قراردادهاي موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور با توجه به اين ويژگي که دولت به عنوان يک طرف قرارداد حافظ حقوق عامه است، از مقدمات و ترتيبات خاصي پيروي مي‌کند و هدف از آن ابتدا حفظ منافع شهروندان و بيت‌المال توسط دولت و سپس دستيابي به يک حداقل استاندارد مطلوب براي انجام کارهاي عمراني متعلق به عموم جامعه و در نهايت ايجاد نظمي ‌هماهنگ در فرم و شکل اين قراردادها مي‌باشد. ازاين‌رو طرف قرارداد بايد شرايط انعقاد آن با دولت به عنوان کارفرما و تشريفات ناظر بر آن را داشته باشد. او همچنين بايد قوانين حاکم را بداند و با علم و آگاهي از ملاحظات مذکور و توانايي‌هاي خود در انجام موضوع پيمان به انعقاد آن اقدام نمايد تا موجب ورود خسارت به دولت و خود نشود. از اين رو ضرورت دارد پيمانکار درخصوص قرارداد و قوانين حاکم بر آن مطالعه کافي داشته باشد. ‌ در اثر پذيرش اين قرارداد اداري پيمانکار متعهد به انجام الزامات و تعهداتي مي‌شود که در اين نوشتار مورد بررسي قرار مي‌گيرد. گفتار اول- الزامات و تعهدات منفي پيمانکار (تکاليف پيمانکار) همچنان‌که گفته شد تعهد يکي از آثار هر قرارداد يا عقد است که به دو صورت جلوه‌گر مي‌شود: نخست، الزامات و تعهدات منفي؛ يعني همان تکاليفي که براي متعهد در اثر پذيرش عقد به وجود مي‌آيد. و دوم، الزامات و تعهدات مثبت؛ يعني همان حقوق و مزايايي که در نتيجه عقد و ايجاد تعهد براي شخص متعهد ايجاد مي‌شود. اين نتيجه را <علت تعهد> گويند؛ يعني علت قبول تعهد. ‌ در قرارداد اداري مذکور نيز در نتيجه قبول عقد و ايجاد تعهد الزامات و تکاليفي بر عهده شخص متعهد اين قرارداد (پيمانکار) قرار مي‌گيرد. اين الزامات و تکاليف به دو دسته تقسيم مي‌شوند: نخست، الزامات عام (تکاليف عمومي) پيمانکار و دوم، الزامات خاص (تکاليف اختصاصي) پيمانکار ‌بند اول- الزامات عام (تکاليف عمومي) پيمانکار ‌اين استنباط با امعان نظر در فصل دوم شرايط عمومي‌ پيمان تحت عنوان <تأييدات و تعهدات پيمانکار> استنتاج مي‌شود. يک: اجراي مفاد پيمان (موضوع قرارداد) اجراي مفاد پيمان به اين معناست که پيمانکار بايد تمامي تعهدات پذيرفته شده و مقرر در قرارداد را اجرا نمايد. به موجب اين قرارداد با توجه به مندرجات دفترچه شرايط عمومي‌ پيمان در قسمت <تأييدات و تعهدات پيمانکار> وي ملزم به اجراي مفاد براساس مواد 16، 17، 18، 19، 20، 21، 22 و 23 آن است که موارد آن بيان مي‌شود: ماده 16 شرايط عمومي ‌پيمان موارد تأييدات پيمانکار را درخصوص موارد مختلف ذکر نموده است. پيمانکار بايد اين موارد را مطالعه کرده و از همه آنها اطلاع حاصل کند و آنها را تأييد نمايد؛ مانند مطالعه و بررسي اسناد و مدارک پيمان. ماده 17 شرايط عمومي‌ پيمان درخصوص تعهد پيمانکار به انتخاب کارگران ماهر و پرداخت دستمزد آنها و اجراي موضوع پيمان وظايفي را مقرر کرده و تمامي ‌اين تکاليف را ماده مذکور در بندهاي (الف)، (ب)، (ج)، (د)، (هـ) و (ز) بيان نموده است. ماده 18 شرايط عمومي‌ پيمان پيمانکار را مسئول حسن اجراي تکاليف تصريح شده در اين پيمان و در جهت اجراي موضوع پيمان دانسته است. در بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) اين ماده پيمانکار مکلف به حسن اجراي امور، برنامه و گزارش‌ها و همچنين انتخاب مدير کارگاه و انجام آزمايش‌هاي لازم براي اجراي عمليات موضوع پيمان شده است. ‌ ماده 19 شرايط عمومي‌ پيمان پيمانکار را طي بندهاي (الف)، (ب) و (ج) ملزم به پياده کردن نقشه‌ها و حفظ تأسيسات و محدود کردن عمليات در اراضي تحويل شده نموده است. ماده 20 شرايط عمومي ‌پيمان در بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) پيمانکار را به تهيه و تدارک مصالح و لوازم کار و محل لازم براي اجراي عمليات موضوع پيمان ملزم کرده است. ‌ ماده 21 شرايط عمومي ‌پيمان طي بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) پيمانکار را ملزم به حفاظت از کارگاه و شخص ثالث و بيمه و همچنين مراقبت‌هاي لازم نموده است. تمامي‌ اين موارد، تکاليف عمومي‌ پيمان را که ناشي از تعهدات پذيرفته شده در پيمان مي‌باشد، بيان مي‌دارد. شايان ذکر است که حتي هنگام بروز اختلاف ميان پيمانکار و کارفرما نيز پيمانکار مکلف به انجام موضوع پيمان مي‌باشد. (ماده 53 شرايط عمومي ‌پيمان) دو: الزام پيمانکار به رعايت مهلت‌هاي مقرر در قرارداد ‌ از ديگر الزامات و تکاليف عام پيمانکار الزام وي به رعايت مهلت‌هاي مقرر در قرارداد است. در قراردادهاي خصوصي درباره موعد و زمان انجام تعهد توسط شخص متعهد با توجه به ماده 219 قانون مدني و نظريات علماي حقوق فرض‌هايي به شرح زير متصور است: فرض نخست: ‌مستفاد از ماده 219 قانون مدني، پس از وقوع عقد و رعايت شروط اساسي و لازم براي صحت قرارداد، طرفين عقد ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از آن مي‌شوند و چنانچه در خود قرارداد موعدي براي زمان انجام و اجراي تعهد مشخص نشده باشد، اطلاق عقد اقتضاي فوريت انجام و اجراي آن را مي‌نمايد. فرض دوم: اگر پس از وقوع عقد، طرفين قرارداد توافق بر انجام تعهد در موعد و زمان مشخصي کرده باشند، متعهد ملزم به انجام تعهد در زمان مقرر است. فرض سوم: ممکن است موعد و زمان انجام تعهد به نظر متعهد‌له واگذار شده باشد که در اين صورت با درخواست متعهد‌له به انجام تعهد، متعهد (پيمانکار) ملزم به انجام و اجراي تعهد مي‌شود. فرض چهارم: امکان دارد انجام تعهد و اجراي آن به نظر متعهد واگذار شده باشد که البته بر اين فرض اشکال‌هاي زيادي وارد شده است؛ مانند اين‌که چنين فرضي خلاف اصل لازم الاجرا بودن قراردادها مي‌باشد و باطل است؛ زيرا چنين توافقي موجب تزلزل قرارداد مي‌شود. در اين قرارداد موعد و زمان انجام تعهد در دفترچه شرايط عمومي ‌پيمان مشخص شده است. لازم به ذکر است که زمان و موعد انجام تعهد در قرارداد مذکور به موضوع تعهد بستگي دارد: الـف) چـنـانـچـه موضوع تعهد در قرارداد پيمانکاري انتقال مال باشد. در اين مورد پس از انعقاد قرارداد اداري (انتخاب برنده مناقصه و عـقـــد قــرارداد بــا وي) پـيـمــانـکــار بلافاصله ملزم به انجام تعهد مي‌باشد و معمولاً تعهد در زمان خاصي انجام مي‌شود. در بند سوم ماده 31 آيين‌نامه معاملات دولتي آمده است: <در قرارداد نکات زير بايد ذکر شود: 1- نام متعاملان، 2- نوع و مقدار کالا، 3- مدت انجام تعهد و محل و شرايط تحويل.> ب) در جايي که موضوع تعهد در قرارداد اداري پيمانکاري (موضوع شرايط عمومي ‌پيمان) انجام کار باشد. اين فرض ناظر بر قرارداد اداري مذکور است. لازم به ذکر است که در اين نوع قرارداد اداري مواعد انجام تعهد در دفترچه شرايط عمومي ‌پيمان مشخص شده و در واقع منطبق با فرضي است که در باب لزوم انجام تعهد توسط طرفين موعدي معين شده است. دفترچه پيمان و دفترچه شرايط عمومي ‌پيمان دو نمونه از مواردي هستند که در آنها موعد و زمان انجام تعهد مشخص و معين شده است. ماده 4 دفترچه پيمان در مورد موعد پيمان مقرر مي‌کند: <مدت پيمان ...../ ماه شمسي و شامل دو قسمت زير است: ..... مدت پيمان از تاريخ اولين مجلس تحويل کارگاه که پس از مبادله پيمان طبق ماده 28 شرايط عمومي پيمان تنظيم مي‌شود.> ‌ ‌در زمينه تحويل موقت، ماده 39 شرايط عمومي پيمان تصريح مي‌کند: <در پايان دوره تضمين مندرج در ماده 5 پيمان، کارفرما به تقاضاي پيمانکار اعضاي کميسيون تحويل قطعي را .... معين و به پيمانکار ابلاغ مي‌نمايد و کميسيون پس از بازديد کارها هرگاه عيب و نقصي که ناشي از کار پيمانکار باشد، مشاهده ننمايد تحويل قطعي صورت خواهد گرفت... .> درخصوص فاصله زماني بين تحويل موقت و تحويل قطعي در قراردادهاي مربوط به ساختمان و راه‌سازي و نظاير آنها بايد براساس شرايط مناقصه عمل کرد. (ماده 31 آيين‌نامه معاملات دولتي) بر اين اساس، با توجه به موارد ياد شده از ديگر الزامات و تکاليف پيمانکار تکليفي است که در رعايت مواعد انجام تعهدات ناشي از پيمان برعهده دارد. ‌ بند دوم- الزامات و تکاليف خاص (اختصاصي) پيمانکار الزامات و تکاليف خاص (اختصاصي) پيمانکار شامل موارد زير مي‌شود: يک: انجام و اجراي شخصي تعهدات ناشي از پيمان تعهداتي که از قرارداد ناشي مي‌شود بايد توسط متعهد انجام بپذيرد؛ زيرا متعهد مطابق قرارداد موظف به انجام موضوع قرارداد است. در قراردادهاي پيمانکاري دولتي مسئله مهم اين است که پس از انعقاد قرارداد از نظر انجام و اجراي موضوع عـمـلـيـات پـيمان شخص پيمانکار صـرفـاً مـلزم به انجام تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد و زماني که قرارداد با شخص برنده در مناقصه منعقد شد، آن شخص خود ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد. اين قاعده ريشه در اين موضوع دارد که قراردادهاي اداري به دليل شخصيت اشخاص با آنها منعقد مي‌شود. بنابراين در اين نوع قراردادها انجام تعهد به صورت شخصي مي‌باشد. به همين دليل پيمانکار طرف قرارداد با دولت حق واگذاري تعهدات موضوع پيمان را به اشخاص ديگر ندارد. در حقوق قراردادهاي خصوصي در زمينه لزوم انجام تعهد به وسيله غير متعهد مبني بر اين‌که شخص متعهد تنها ملزم به انجام و اجراي تعهدات خود مي‌باشد يا خير، ضمن بيان 2 فرض چنين پاسخ داده شده است: در اينجا بايد با توجه به موضوع تعهد بين جايي که موضوع تعهد انتقال مال است و جايي که موضوع تعهد انجام کار يا عملي باشد، قائل به تفکيک شد. تحليل اين مسئله نياز به بيان 2 فرض پيش‌گفته و تطبيق آن در حقوق خصوصي و عمومي ‌دارد: فرض نخست: ‌در جايي که موضوع تعهد انتقال مال است، مستنبط از ماده 267 قانون مدني در باب ايفاي تعهد مي‌توان چنين نتيجه گرفت که به دليل اين‌که هدف متعهد‌له از انجام تعهد فقط دستيابي به مال است، چنانچه شخص متعهد نتواند به تعهد خود عمل نمايد؛ اما شخص ثالثي اين تعهد را ايفا کند، تعهد انجام خواهد پذيرفت. ماده 267 قانون مدني در اين خصوص مي‌گويد: <ايفاي دين از جانب غيرمديون هم جايز است... .> ‌ ‌بنابراين هرچند متعهد برابر قانون خود ملزم به انجام تعهدات ناشي از قرارداد مي‌باشد، در صورتي که به منظور انجام تعهد شرط مباشرت کار براي وي نشده باشد، با توجه به اين ماده مي‌توان نتيجه گرفت که ايفاي تعهد توسط شخص غيرمتعهد با شرايط مذکور امکان پذير است. بعضي از علماي علم حقوق در اين مورد معتقدند: <متعهد‌له حقي جز به دست آوردن طلب خود ندارد و اين مسئله که اين تعهد توسط چه شخصي ايفا شود، در وضعيت حق او تأثيري نخواهد داشت و با انجام آن از جانب شخص ديگر تعهد ايفا شده است.> ‌ در قراردادهاي دولتي بنا بر اصل کلي که پيش از اين بدان اشاره شد و به اين دليل که قراردادهاي اداري مذکور به خاطر حـفظ منافع عمومي‌ منعقد مي‌شوند، وضعيت اين فروض متفاوت است. در قراردادهاي اداري (پيمانکاري) در مورد لزوم ايفاي تعهد توسط غيرمتعهد و در جايي که موضوع تعهد تحويل کالا (يا همان انتقال مال) است، از نظر عملي و آنچه خواست و مورد نظر دولت مي‌باشد، مي‌توان از نتيجه ماده 267 قانون مذکور استفاده نمود؛ بدين صورت که هرچند شخصيت پيمانکار براي دولت حائز اهميت است و به اين دليل دولت به تشريفات مناقصه متوسل مي‌شود؛ اما در جايي که موضوع تعهد در قراردادهاي اداري (پيمانکاري) تحويل کالاست، در واقع هدف دولت از انعقاد چنين قراردادهايي رسيدن به اصل مال مي‌باشد و بيشتر کيفيت کالا و مال مورد نظرش است. در نتيجه، در اين فرض چنانچه شرط مباشرت پيمانکار نشده باشد، مي‌توان ايفاي دين از جانب غيرمديون را هم جايز دانست. فرض دوم: در جايي که موضوع تعهد انجام عمل است، در قراردادهاي خصوصي 2 فرض تصور شده است: 1- مباشرت شخص متعهد در انجام تعهد شرط شده باشد. در اين فرض چون قرارداد به علت شخصيت طرف معامله منعقد شده، فقط شخص متعهد است که ملزم به انجام تعهدات ناشي از عقد مي‌باشد. ماده 268 قانون مدني در اين خصوص تصريح مي‌کند: <انجام فعلي در صورتي که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد به وسيله ديگري ممکن نيست؛ مگر با رضايت متعهد‌له.> 2- مباشرت شخص متعهد در انجام تعهد شرط نشده و مطلق انجام کار مورد تعهد قرار گرفته باشد. در اين فرض به دليل آن که فقط انجام کار به طور مطلق مورد تعهد قرار گرفته و در قرارداد نيز قيد مباشرت شخص معيني براي انجام تعهد نشده است، با انجام تعهد از جانب شخص ثالث با توجه به قاعده کلي موضوع ماده 267 قانون مدني و مفهوم مخالف ماده 268 همان قانون تعهد انجام شده و ايفاي تعهد صورت خواهد پذيرفت.

 
راردادهاي اداري و به‌خصوص در جايي که موضوع تعهد انجام عملي مي‌باشد (مانند قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي ‌پيمان) به گونه‌اي ديگر قابل تحليل است. در اين نوع قرارداد اداري مستنبط از مقررات راجـع به انجام معاملات دولتي که به دليل شخصيت پيمانکاران از منظر امور فني و غيره با آنها منعقد مي‌شود، حتي آيين‌نامه‌هايي که در مورد نحوه تشخيص صلاحيت پيمانکاران و ارجاع کار به آنها وضع شده است، شخص خواهان انعقاد قرارداد با دولت پس از شرکت در تشريفات مناقصه يا مزايده و برنده شدن در آن و تأييد صلاحيت‌هاي لازم براي انعقاد پيمان مي‌تواند با دولت وارد معامله شود و حتي ممکن است در مواردي قرارداد با برنده مناقصه يا مزايده منعقد نشود و دستگاه مناقصه‌گذار بنا بر دلايل مختلف پيشنهادها را رد نمايد. موارد زير مؤيد اين گفته است: ‌ 1- ‌ماده 10 آيين‌نامه معاملات دولتي در مورد تکاليف و اختيارات دستگاه مناقصه‌گذار در بند چهارم خود چنين مقرر مي‌دارد: <دستگاه مناقصه‌گذار در رد هر يک يا تمام پيشنهادها مختار است.> 2- ‌ماده 25 آيين‌نامه معاملات دولتي در اين خصوص تصريح مي‌کند: <در صورتي که کميسيون مناقصه برنده مناقصه را اعلام کند، دستگاه مناقصه‌گذار بايد نتيجه را به برنده مناقصه ابلاغ کند... مگر اين‌که مبلغ از 10 ميليون ريال زيادتر بوده و نظر مأمور فني که در کميسيون حضور داشته، منطبق با نظر کميسيون نباشد. در اين صورت ابلاغ نتيجه به برنده مناقصه موکول به موافقت وزير يا رئيس مؤسسه مي‌باشد. > ‌ مستنبط از ماده 25 آيين‌نامه مذکور، نظر کميسيون مناقصه مبني بر اعلام شخص برنده و پذيرش وي به عنوان طرف قرارداد با دولت براي دستگاه مناقصه‌گذار لازم‌الاجرا نيست. به عبارت ديگر، دولت در انعقاد قرارداد اداري خود ملزم به پيروي از تصميم‌هاي کميسيون مناقصه يا مزايده نمي‌باشد؛ زيرا دولت حافظ منافع عموم بوده و اين حق را دارد که به خاطر منافع عموم قرارداد را با اشخاصي که فاقد صلاحيت لازم هستند، منعقد ننمايد. 3- ‌از برخي مقررات ديگر از جمله ماده 24 شرايط عمومي ‌پيمان مبني بر عدم حق انتقال به غير موضوع عمليات پيمان بدون کسب اجازه دولت استنباط مي‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصيت طرف قرارداد با دولت از اهميت برخوردار است؛ زيرا به استناد اين ماده قرارداد اداري مذکور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده و بنابراين پيمانکار حق ندارد پيماني را که با توجه به شخصيت و موقعيت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به ديگري منتقل نمايد.با توجه به اين موارد مي‌توان نتيجه گرفت در قـراردادهـاي اداري مـوضـوع شـرايط عمومي ‌پيمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد اداري مزبور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده است و حتي اگر در اين پيمان بر مسئله تعهد شخصي پيمانکار به انجام تعهد تأکيدي صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پيش‌بيني شده در اين خصوص مانند قانون محاسبات عمومي، آيين‌نامه معاملات دولتي و شرايط عمومي ‌پيمان و اهداف دولت از انعقاد اين قراردادها با پيمانکار چنين استنباط مي‌شود که انجام تعهد در اين قرارداد اداري جنبه شخصي داشته و پيمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد. داشتن حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از طرف پيمانکار ‌ در اينجا بايد اين موضوع را تحليل کرد که آيا مسئله عدم حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير به صورت يک قاعده مطلق است يا خير؟ ‌ انجام بسياري از امور و تعهدات در جايي که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نيازمند به صرف وقت زياد و گذشت سال‌هاي متمادي است و چنانچه در اين قرارداد اداري بخواهيم معتقد به اين اصل شويم که فقط پيمانکار مکلف به انجام عمليات موضوع پيمان است و به هيچ وجه حق واگذاري آن به غير را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زيان دولت در اين خصوص فراهم آمده و منافع عمومي ‌در معرض خطر قرار گيرد. بنابراين مسئله انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از جمله مسائلي است که بايد به‌دقت مورد تحليل قرار گيرد و تکليف پيمانکار به صورت کامل معين و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان <پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار نمايد.> همچنين در بند (ب) اين ماده آمده است: <پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قـسـمـت يـا قـسـمـت‌هـايـي از عـمـلـيـات مـوضـوع پيمان موافقت‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکار جزء منعقد کند... .> ‌ از مفاد و منطوق اين ماده 2 مطلب اساسي استنباط مي‌‌شود: ‌1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي ‌ 2- انـتـقـال و واگذاري موضوع عـمـلـيـات پـيـمان به غير به صورت جزئي. ‌ 1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان در جايي که موضوع قرارداد اداري پيمانکاري انجام کار است، پيمانکار حق انتقال انجام عمليات پيمان به غير را به صورت کلي ندارد. مطابق اين ماده <در انتقال به غير و پرداخت مطالبات پيمانکاران جزء پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار کند.> ‌ نتيجه ديگري که از مفهوم مخالف بند (الف) اين ماده استنباط مي‌شود اين است که چنانچه دولت رضايت بر انتقال کل موضوع پيمان به غير را داشته باشد، با تقاضاي پيمانکار و موافقت کتبي کارفرما مانعي در اين خصوص ايجاد نمي‌شود و در اين صورت پيمانکار اول مي‌تواند انجام و اجراي کل عمليات موضوع پيمان را به پيمانکار ديگر که اصطلاحاً به وي <پيمانکار دست دوم> اطلاق مي‌شود، واگذار نمايد. ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت کلي در صورتي که پس از تقاضاي پيمانکار مبني بر انتقال کل موضوع پيمان به پيمانکار ديگر دولت با اين تقاضا موافقت نمايد، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود. به اين ترتيب، رابطه حقوقي پيمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جديدي بين پيمانکار دست دوم و دولت ايجاد مي‌شود. به عبارت ديگر، پيمانکار دست دوم جانشين پيمانکار اول مي‌شود و ظاهراً مسئوليت اجراي قرارداد را بايد متوجه پيمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقي دولت با پيمانکار دوم برقرار مي‌‌شود. ‌ البته در قراردادهاي دولتي (اداري) واگذاري کل پيمان به پيمانکار دست دوم رافع مسئوليت پيمانکار دست اول به طور مطلق نيست. به همين دليل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرايط عمومي پيمان بايد تا زمان تحويل موقت در اختيار دولت باقي بماند. ‌ 2- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به صورت جزئي از منطوق بند (ب) ماده مذکور و عبارت به کار برده شده در اين بند مبني بر اين‌که <پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قسمت يا قسمت‌هايي از عمليات موضوع پيمان موافقت‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پـيـمـانکاران جزء منعقد کند> نتيجه گرفته مي‌شود که پيمانکار حق انتقال و واگذاري بخشي از موضوع عمليات پيمان را به غير دارد؛ مشروط به وجود شرايطي که در بند (ب) اين ماده آمده است. بر اين اساس اولاً، پيمانکار دوم حق انتقال به غير را ندارد. ثانياً، اين انتقال به هيچ وجه نبايد وقفه در انجام کار ايجاد کند. و ثالثاً، پيمانکار اول بايد اين مطلب را بداند که انـتـقـال عـمليات موضوع پيمان به پيمانکار دوم به هيچ عنوان از مـسـئــولـيــت وي نـخـواهـد کاست. ‌ ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت جزئي از مفاد بند (ب) ماده 24 شرايط عمومي پيمان مي‌توان چنين استنباط نمود که در اثر انتقال بـخشي از موضوع عمليات به پيمانکار دوم، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود؛ بدون اين‌که توافق مذکور موجب از بين رفتن رابطه دولت با پيمانکار اول شود و حتي دولت حق دخالت در روابط ميان پيمانکار اول و دوم را در صورت بروز هرگونه اختلافي دارد. گفتار دوم- الزامات و تعهدات مثبت پيمانکار (حقوق پيمانکار) ‌ تعهدات مثبت پيمانکار در واقع همان حقوق و مزايايي است که در اثر پيمان براي پيمانکار ايجاد مي‌شود. اين حقوق و مزايا بر 2 قسم هستند: حق پيمانکار بر دريافت بـهـاي پـيـمـان و حـقـي کـه پـيـمانکار بر دريافت تمامي خسارت‌هاي ناشي از اعمال و اقدامات دولت و حوادث ايجاد شده و برهم زننده تعادل مالي پيمان دارد. بند اول- حق پيمانکار بر دريافت بهاي پيمان پـيـمـانـکـار يـک شـخـص حـقوقي يا حقيقي حقوق خصوصي است و هدف وي از انعقاد قرارداد با دولت رسيدن به ثمن اين معامله مي‌باشد. وي ضامن منافع کسي غير از خود نيست و بنابراين در قبال پذيرش و انجام تعهدات ناشي از اين قرارداد مستحق دريافت بهاي کار مي‌باشد و دولت نيز ملزم به پرداخت بهاي کار به پيمانکار است. ‌ نحوه پرداخت بهاي پيمان به پيمانکار به دليل اين‌که قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي پيمان ريشه در قانون محاسبات عمومي ‌دارد، تمامي مراحل انعقاد و اجراي تعهدات اين قرارداد نيز بايد طبق احکام اين قانون انجام شود و همه ‌پرداخت‌ها براساس شيوه معمول اين قانون صورت گيرد. مطابق اين قانون پس از اين‌که تعهدي براي دولت ايجاد شد و کارها نيز به اتمام رسيد، بهاي کار بايد با روش اين قانون پرداخت شود. به همين منظور در قانون محاسبات عمومي‌ ابتدا تعريفي از تعهدات دولت ارائه شده و سپس نحوه پرداخت‌ها مورد اشاره قرار گرفته است. ماده 9 قانون محاسبات عمومي ‌درخصوص معنا و مفهوم تعهدات دولت چنين مقرر مي‌‌دارد: <تعهد از نظر اين قانون عبارت است از ايجاد دين بر ذمه دولت ناشي از الف... ) و ب) اجراي قراردادهايي که با رعايت مقررات منعقد شده باشد.> ‌ ماده 23 همان قانون در باب معنا و مفهوم هزينه تصريح مي‌کند: <هزينه عبارت از پرداخت‌هايي است که به طور قطعي به ذي‌نفع در قبال تعهد .... با رعايت مقررات پرداخت مي‌‌شود.> ماده 52 قانون محاسبات عمومي‌ در مورد پرداخت هر نوع هزينه از جانب دولت چنين مقرر مي‌دارد: <پرداخت هزينه به ترتيب پس از طي مراحل تشخيص و تأمين اعتبار و تعهد و تسجيل و حواله و با اعمال نظارت مالي به عمل خواهد آمد.> با عنايت به اين قانون، اگر پرداخت هرگونه بهاي ناشي از قرارداد اداري به شخص پيمانکار طبق روال و روش اين قانون صورت پذيرد، پيمانکار متضرر خواهد شد؛ زيرا اجراي قراردادهاي پيمانکاري مستلزم گذشت زمان زيادي است و حتي در بعضي مواقع چند سال به طول مي‌انجامد و چنانچه قرار باشد پس از پايان کار به پيمانکار پرداختي صورت پذيرد، آن‌هم پس از طي مراحل پيش‌بيني شده در ماده 52 همان قانون، موجبات ضرر مالي پيمانکار فراهم مي‌شود. در ضمن هيچ پيمانکاري نيز قادر به انجام کار براي دولت نخواهد بود. به همين جهت در قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي پيمان پرداخت‌ها به گونه‌اي است که مطابق وضعيت کاري پيمانکار بوده و وي قادر به انجام آن باشد. در اين مورد 3 گونه پرداخت معمول است: پيش‌پرداخت، اقساط و علي‌الحساب.

پيش‌پرداخت: پيش‌پرداخت مبلغي است که بعد از انعقاد پيمان و قبل از انـجـام هـرگـونـه کاري از جـانب دولت به پيمانکار پرداخت مي‌شود.در بند 9 ماده 31 آيين‌نامه معاملات دولـتــي از نــوعـي پـرداخـت بـا عـنـوان <پيش‌پرداخت> نام برده شده است. اين ماده مي‌گويد: <در قرارداد نکات زير بايد قيد شود: ... بند 9... - مبلغ پيش‌پرداخت و ترتيب واريز آن در صورتي که در شرايط مناقصه ذکر شده باشد.> ‌ پيش‌پرداخت با هدف تقويت بنيه مالي پيمانکار و تکميل تجهيزات وي پرداخت مي‌‌شود و به استناد ماده 11 اين آيين‌نامه ميزان آن نبايد از 25 درصد مبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در قبال ضمانت‌نامه بانکي پرداخت خواهد شد. ماده 36 شرايط عمومي پيمان نيز در اين مورد تصريح مي‌کند: <کارفرما موافقت دارد به منظور تقويت بنيه مالي پيمانکار و تکميل تـجـهيزات او جمعاً 25 درصد مبلغ اوليه پيمان را به عنوان پيش‌پرداخت و به شرح زير به پيمانکار پرداخت کند... .> ‌در بندهاي (الف)، (ب)، (ج) و (د) و تبصره اين ماده شرايط پرداخت اين 25 درصد بيان شده است. اقساط: ‌به‌تدريج که پيمانکار تعهدات مقرر در قرارداد خود را به انجام رساند، بهاي کار نيز به وي پرداخت مي‌‌شود که اين روش پرداخت را <اقساط> گويند. ‌اگر قرار بر اين باشد که بهاي پيمان در پايان کار به پيمانکار پرداخت گردد، اين امر موجب تضرر پيمانکار خواهد شد. به همين منظور در فواصل معين دستگاه نظارتي با کمک نماينده پيمانکار براساس پيشرفت فيزيکي کارها صورت وضعيت تمامي ‌کارهايي را که پيمانکار از شروع کار تا تاريخ تنظيم صورت وضعيت انجام داده است و همچنين وضعيت مصالح و تدارکات لازمي ‌که در کار موجود مي‌باشد را تعيين کرده و پس از تأييد براساس نرخ‌هاي منضم به پيمان تقويم و تسليم کارفرما مي‌نمايد. اين مبلغ با صدور چک به پيمانکار پرداخت مي‌‌شود. علي‌الحساب: مـطابق ماده 29 قانون محاسبات عمومي، ‌علي‌الحساب <عبارت است از پرداختي که به منظور اداي قسمتي از تعهد با رعايت مقررات صورت مي‌گيرد.> ‌در قرارداد اداري پيمانکاري مبالغي را مطابق صورت وضعيت پرداخت شده غير قطعي و موقت دانسته‌اند؛ به اين اعتبار که اگر در پرداخت‌ها اشتباهي رخ داده باشد، در صورت وضعيت‌هاي بعدي قابل اصلاح باشد.به نظر مي‌رسد پرداخت‌هايي که در قرارداد اداري پيمانکاري مطابق با صورت وضعيت‌ها و در قبال انجام کار پرداخت مي‌‌شود، با توجه به صحت و درستي آنها <اقساط> و به اعتبار امکان هرگونه اشتباه در پرداخت مبالغ يا نياز به ارزيابي آن کار <علي الحساب> نام دارد. اين معنا از تبصره 4 ماده 37 شرايط عمومي پيمان و تبصره 1 اين ماده مستفاد مي‌شود.در تبصره 4 اين ماده آمده است: <تمامي مـقـاديـر مـنـدرج در صـورت‌وضـعـيـت‌هاي ماهانه و همچنين پـرداخـت‌هايي که بابت آنها به عمل مي‌آيد، جنبه موقت و غيرقطعي و علي‌الحساب دارد و هر نوع اشتباه اندازه‌گيري و محاسباتي در صورت وضعيت‌هاي بعدي و يا صورت وضعيت قطعي اصلاح و رفع خواهد شد.> ‌ ‌تبصره 1 اين ماده نيز اشعار داشته است: <هرگاه به عللي صورت وضعيت ارسالي نظارت ناقص باشد يا برخي از ارقام آن مورد اعتراض کارفرما قرار گيرد ... تا 7 درصد آن مبلغ را به رسم علي‌الحساب در وجه پيمانکار پرداخت کند و مابقي را پس از اصلاح و امضاي صورت وضعيت به او بپردازد.> بند دوم - حق پيمانکار مبني بر دريافت تمامي خسارت‌هاي وارد شده به وي ناشي از عوامل داخلي و خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان يکي ديگر از حقوقي که براي پيمانکار متصور مي‌باشد حقي است که پيمانکار بر دريافت خسارت‌هايي دارد که در طول اجراي مراحل مختلف قرارداد به وي وارد شده است. اين عوامل بيشتر از ‌عوامل داخلي و ‌خارجي که موجب برهم خوردن تعادل مالي پيمان شده‌اند، ناشي مي‌‌شوند. عوامل داخلي برهم زننده تعادل مالي پيمان منظور از عوامل داخلي برهم زننده تعادل مالي پيمان عوامل مربوط به عمل شخص متعهد و يا کارگاه وي است و از جمله اسبابي هستند که عدم لازم‌الاجرا شدن قرارداد پيمانکاري دولتي را به صورت خود به خود و قهري موجب مي‌‌شوند. از جمله عوامل داخلي برهم زننده لازم‌الاجرا بودن قراردادها عاملي است تحت عنوان <امور غيرمترقبه.> ‌امور غيرمترقبه به حوادث داخلي گفته مي‌شود که اولاً، غيرقابل پيش‌بيني است و ثانياً، وقوع آن را نمي‌توان ناشي از تقصير پيمانکار دانست. ‌امور غيرمترقبه در ماده 43 شرايط عمومي‌ پيمان مطرح شده و راه‌هاي جبران خسارت ناشي از آن در بندهاي (الف) و (ب) اين ماده آمده است. ‌يکي ديگر از عوامل داخلي برهم زننده تعادل مالي پيمان <تقصير شخصي متعاملان> مي‌باشد. ‌ عوامل خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان عوامل خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان به مواردي اطلاق مي‌شود که ايجاد آن از اراده طرفين قرارداد خارج بوده و موجب برهم خوردن تعادل مالي پيمان و درنهايت سبب ورود خسارت به پيمانکار مي‌شود. اين عوامل مربوط به خود تعهد نبوده و از خارج بر پيمان وارد مي‌شود.عوامل خارجي برهم زننده تعادل مالي پيمان عبارتند از: فورس ماژور، امور غيرقابل پيش‌بيني و عمل حاکم.اصطلاح <فورس ماژور> که در بين حقوق‌دانان کشورمان به قوه قاهره يا قوه قهريه و يا نيروي بازدارنده ترجمه شده است، به نظر مي‌رسد اولين بار در فرانسه به کار رفته و سپس ترجمه آن در سيستم حقوقي ديگر کشورها مورد استفاده قرار گرفته است. قانون مدني ايران اصطلاح <فورس ماژور> را تعريف نکرده است؛ اما با تأسي از حقوق فرانسه و نظرات دانشمندان اين کشور، حقوق‌دانان به تعريف آن پرداخته‌اند. بعضي ازحقوق‌دانان در تعريف فورس ماژور معتقدند: <آنچه قابل پيش‌بيني نبوده و قابل اجتناب نيز نباشد و متعهد را در حالت عدم قدرت بر اجراي تعهد خويش قرار دهد يا موجب معافيت کسي که به علت عدم توانايي خسارتي به متعهد خود يا متضرر ديگري وارد کرده است، شود.؟؟؟> برخي ديگر بر اين باورند که < فورس ماژور يا قوه قهريه به حادثه‌اي گفته مي‌شود که رفع آن خارج از اراده و قدرت متعهد باشد و وجود آن مانع اجراي کامل و قطعي تعهد و قرارداد شود.>در مجموع مي‌توان گفت < قوه قاهره يا فورس ماژور عامل خارجي و مستقل از اراده طرفين است که اجراي قرارداد را براي متعهد غيرممکن مي‌سازد.> براي تحقق فورس ماژور شرايطي لازم است: اول آن که حادثه بايد غيرقابل اجتناب يا به عبارتي، غيرقابل دفع باشد؛ دوم اين که غير قابل پيش‌بيني باشد و سوم آن که حادثه خارجي بوده و مستقل از اراده متعهد باشد. ‌ ‌اصطلاح <امور غيرقابل پيش‌بيني> از طرف قـانون‌گذار به طور مشخص تعريف نـشده است؛ اما حقوق‌دانان در تعاريفي که از اين اصطلاح ارائـه کـرده‌انـد، کـم و بـيش مـفـاهـيم يکساني را مدنظر قرار داده‌اند. بعضي از اين صاحب‌نظران مـعتقدند: < حادثه پيش‌بيني نشده‌اي که اجراي تعهد را محال نمي‌کند (قوه قاهره)؛ اما آن را به غايت دشوار مي‌سازد و تعادل مطلوب بين عوضين را برهم مي‌زند.> به طور کلي امور غيرقابل پيش‌بيني به مفهوم عام به عواملي گفته مي‌شود که در جريان اجراي قرارداد پيش مي‌آيد و اجراي آن را دچار اشکال يا توقف مي‌کند. ‌ بين امور غيرقابل پيش‌بيني و قوه قهريه (فورس ماژور) تفاوت اساسي وجود دارد؛ از جمله اين‌که قوه قاهره مانع اجراي تعهد شده و در واقع اجراي تعهد را غيرممکن مي‌کند (البته در حقوق خصوصي نه اداري)؛ در صورتي که امور غيرقابل پيش‌بيني اجراي آن را بي‌نهايت دشوار مي‌سازد؛ بدون اين‌که غيرممکن کند. به عبارت ديگر، نظريه حادثه پيش‌بيني نشده مربوط به برهم خوردن موازنه مالي قرارداد است که اجراي آن را مشکل مي‌سازد؛ در حالي که قوه قهريه در موارد عدم امکان اجراي قرارداد مطرح است. تفاوت ديگر بين اين دو مفهوم در آثار آنهاست. اثر پذيرش امور غير قابل پيش‌بيني ادامه اجراي قرارداد يا تعديل آن است؛ در حالي که اثر پذيرش قوه قهريه انحلال قرارداد يا تعديل آن مـي‌بـاشـد. هـمچنين امور غيرقابل پيش‌بيني ريشه در مسائل اقتصادي و نوسانات بازار دارد؛ اما قوه قهريه بيشتر مربوط به جنگ و حوادث طبيعي مانند سيل، زلزله، برف و باران مي‌شود. ‌ درخصوص <عمل حاکم> و قرار گرفتن آن به عنوان يک عامل خارجي و مؤثر بر پيمان نيز بايد گفت چنانچه دولت به عنوان يک شخص خارجي و غيرطرف قرارداد با پيمانکار، اقدام به وضع قوانين و مقرراتي نمايد (مانند تصويب‌نامه و آيين‌نامه) که مؤثر بر پيمان باشد و موجب ورود خسارت به پيمانکار شود، در اينجا عمل حاکم به عنوان يک عامل خارجي و مؤثر بر تعادل مالي پيمان مطرح مي‌باشد.در مورد چگونگي جبران خسارت ناشي از عمل حاکم به عنوان عامل خارجي دو فرض متصور است: چنانچه مقررات وضع شده از جانب قدرت‌هاي عمومي‌ جنبه عام‌الشمول داشته باشد، پيمانکار نيز به عنوان يکي از اشخاص موضوع حکم اين قواعد محسوب شده و نمي‌تواند تقاضاي جبران خسارت بنمايد؛ اما در صورتي که مقررات وضع شده جنبه عام الشمول نداشته و فقط مؤثر بر پيمانکار باشد، وي مي‌تواند تقاضاي جبران وارد شده را بنمايد. اين نوع جبران خسارت در حقوق کشورهاي غربي از جمله فرانسه معمول و متداول مي‌باشد و در کشور ما رويه قضايي در اين خصوص مسکوت مانده است. بند سوم- حق پيمانکار بر حذف تعهدات خود و دريافت خسارت به دليل تخلف دولت از انجام تعهدات خويش در مورد تحويل اراضي به پيمانکار از ديگر حقوق پيمانکار حقي است که مـطـابـق آن وي مـي‌تـوانـد قـسـمـتـي از تـعهدات خود را حذف نموده و خسارت ناشي از آن را دريافت کند. اين حق در جايي است که کارفرما (دولت) نتواند زمين‌هايي را کـه بـه موجب قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي پيمان تعهد نموده، در زمان پـيـش‌بـيـنـي شده تحويل پيمانکار دهد. در اين صورت وي مي‌تواند انجام کارهاي پيش‌بيني شده در زمين‌هاي تحويل داده نشده را از تعهدات خود حذف نمايد. بند (ج) ماده 28 شرايط عمومي پيمان نيز چنين حقي را براي پيمانکار قائل شده است. در اين بند آمده است: <هرگاه زمين‌هاي لازم را در موعدهايي که در برنامه تفصيلي اجرايي پيش‌بيني شده است، تحويل پيمانکار نمايد و مدت تأخير در تحويل زمين از 10 درصد مدت پيمان تجاوز کند... به منظور جبران خسارت پيمانکار براي ماه‌هايي که علاوه بر 10 درصد بالا در تحويل زمين تأخير شده است، کارفرما ماهانه يک درصد مبلغ برآورد... را به پيمانکار خواهد پرداخت. مدت تأخير در تحويل زمين هيچ‌گاه و در هيچ مورد از 30 درصد مدت پيمان نبايد تجاوز کند و در صورت تجاوز پيمانکار حق خواهد داشت انجام کارهاي پيش‌بيني شده در زمين‌هاي تحويل نشده را از تعهدات خود حذف نمايد.> الزامات و تعهدات پيمانکار نسبت به پيمان در قراردادهاي پيمانکاري دولتي اين فرض در قراردادهاي اداري و به‌خصوص در جايي که موضوع تعهد انجام عملي مي‌باشد (مانند قرارداد اداري موضوع شرايط عمومي ‌پيمان) به گونه‌اي ديگر قابل تحليل است. در اين نوع قرارداد اداري مستنبط از مقررات راجع به انجام معاملات دولتي که به دليل شخصيت پيمانکاران از منظر امور فني و غيره با آنها منعقد مي‌شود، حتي آيين‌نامه‌هايي که در مورد نحوه تشخيص صلاحيت پيمانکاران و ارجاع کار به آنها وضع شده است، شخص خواهان انعقاد قرارداد با دولت پس از شرکت در تشريفات مناقصه يا مزايده و برنده شدن در آن و تأييد صلاحيت‌هاي لازم براي انعقاد پيمان مي‌تواند با دولت وارد معامله شود و حتي ممکن است در مواردي قرارداد با برنده مناقصه يا مزايده منعقد نشود و دستگاه مناقصه‌گذار بنا بر دلايل مختلف پيشنهادها را رد نمايد. موارد زير مؤيد اين گفته است: ‌ 1- ‌ماده 10 آيين‌نامه معاملات دولتي در مورد تکاليف و اختيارات دستگاه مناقصه‌گذار در بند چهارم خود چنين مقرر مي‌دارد: <دستگاه مناقصه‌گذار در رد هر يک يا تمام پيشنهادها مختار است.> 2- ‌ماده 25 آيين‌نامه معاملات دولتي در اين خصوص تصريح مي‌کند: <در صورتي که کميسيون مناقصه برنده مناقصه را اعلام کند، دستگاه مناقصه‌گذار بايد نتيجه را به برنده مناقصه ابلاغ کند... مگر اين‌که مبلغ از 10 ميليون ريال زيادتر بوده و نظر مأمور فني که در کميسيون حضور داشته، منطبق با نظر کميسيون نباشد. در اين صورت ابلاغ نتيجه به برنده مناقصه موکول به موافقت وزير يا رئيس مؤسسه مي‌باشد. > ‌ مستنبط از ماده 25 آيين‌نامه مذکور، نظر کميسيون مناقصه مبني بر اعلام شخص برنده و پذيرش وي به عنوان طرف قرارداد با دولت براي دستگاه مناقصه‌گذار لازم‌الاجرا نيست. به عبارت ديگر، دولت در انعقاد قرارداد اداري خود ملزم به پيروي از تصميم‌هاي کميسيون مناقصه يا مزايده نمي‌باشد؛ زيرا دولت حافظ منافع عموم بوده و اين حق را دارد که به خاطر منافع عموم قرارداد را با اشخاصي که فاقد صلاحيت لازم هستند، منعقد ننمايد. 3- ‌از برخي مقررات ديگر از جمله ماده 24 شرايط عمومي ‌پيمان مبني بر عدم حق انتقال به غير موضوع عمليات پيمان بدون کسب اجازه دولت استنباط مي‌‌شود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصيت طرف قرارداد با دولت از اهميت برخوردار است؛ زيرا به استناد اين ماده قرارداد اداري مذکور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده و بنابراين پيمانکار حق ندارد پيماني را که با توجه به شخصيت و موقعيت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به ديگري منتقل نمايد. با توجه به اين موارد مي‌توان نتيجه گرفت در قراردادهاي اداري موضوع شرايط عمومي ‌پيمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد اداري مزبور به خاطر شخصيت پيمانکار با وي منعقد شده است و حتي اگر در اين پيمان بر مسئله تعهد شخصي پيمانکار به انجام تعهد تأکيدي صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پيش‌بيني شده در اين خصوص مانند قانون محاسبات عمومي، آيين‌نامه معاملات دولتي و شرايط عمومي ‌پيمان و اهداف دولت از انعقاد اين قراردادها با پيمانکار چنين استنباط مي‌شود که انجام تعهد در اين قرارداد اداري جنبه شخصي داشته و پيمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجراي تعهدات ناشي از پيمان مي‌باشد. دو: داشتن حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از طرف پيمانکار ‌ در اينجا بايد اين موضوع را تحليل کرد که آيا مسئله عدم حق انتقال عمليات موضوع پيمان به غير به صورت يک قاعده مطلق است يا خير؟ ‌ انجام بسياري از امور و تعهدات در جايي که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نيازمند به صرف وقت زياد و گذشت سال‌هاي متمادي است و چنانچه در اين قرارداد اداري بخواهيم معتقد به اين اصل شويم که فقط پيمانکار مکلف به انجام عمليات موضوع پيمان است و به هيچ وجه حق واگذاري آن به غير را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زيان دولت در اين خصوص فراهم آمده و منافع عمومي ‌در معرض خطر قرار گيرد. بنابراين مسئله انتقال عمليات موضوع پيمان به غير از جمله مسائلي است که بايد به‌دقت مورد تحليل قرار گيرد و تکليف پيمانکار به صورت کامل معين و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان <پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار نمايد.> همچنين در بند (ب) اين ماده آمده است: <پيمانکار مي‌تواند به منظور تسهيل و تسريع در اجراي قسمت يا قسمت‌هايي از عمليات موضوع پيمان موافقت‌نامه‌هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانکار جزء منعقد کند... .> ‌ از مفاد و منطوق اين ماده 2 مطلب اساسي استنباط مي‌‌شود: ‌1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي ‌ 2- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت جزئي. ‌ 1- انتقال و واگذاري موضوع عمليات پيمان به غير به صورت کلي با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرايط عمومي پيمان در جايي که موضوع قرارداد اداري پيمانکاري انجام کار است، پيمانکار حق انتقال انجام عمليات پيمان به غير را به صورت کلي ندارد. مطابق اين ماده <در انتقال به غير و پرداخت مطالبات پيمانکاران جزء پيمانکار نمي‌تواند بدون موافقت کتبي کارفرما پيمان را به غير واگذار کند.> ‌ نتيجه ديگري که از مفهوم مخالف بند (الف) اين ماده استنباط مي‌شود اين است که چنانچه دولت رضايت بر انتقال کل موضوع پيمان به غير را داشته باشد، با تقاضاي پيمانکار و موافقت کتبي کارفرما مانعي در اين خصوص ايجاد نمي‌شود و در اين صورت پيمانکار اول مي‌تواند انجام و اجراي کل عمليات موضوع پيمان را به پيمانکار ديگر که اصطلاحاً به وي <پيمانکار دست دوم> اطلاق مي‌شود، واگذار نمايد. ماهيت حقوقي عمل انتقال و واگذاري عمليات موضوع پيمان به غير به صورت کلي در صورتي که پس از تقاضاي پيمانکار مبني بر انتقال کل موضوع پيمان به پيمانکار ديگر دولت با اين تقاضا موافقت نمايد، ميان پيمانکار اول و دوم قراردادي منعقد مي‌شود. به اين ترتيب، رابطه حقوقي پيمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جديدي بين پيمانکار دست دوم و دولت ايجاد مي‌شود. به عبارت ديگر، پيمانکار دست دوم جانشين پيمانکار اول مي‌شود و ظاهراً مسئوليت اجراي قرارداد را بايد متوجه پيمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقي دولت با پيمانکار دوم برقرار مي‌‌شود. ‌ البته در قراردادهاي دولتي (اداري) واگذاري کل پيمان به پيمانکار دست دوم رافع مسئوليت پيمانکار دست اول به طور مطلق نيست. به همين دليل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرايط عمومي پيمان بايد تا زمان تحويل موقت در اختيار دولت باقي بماند. ‌

نقل از نشریه ماوی
منبع :    http://www.vekalat.org